지난 편까지 좋은 길목을 찾아 특허를 받는 이야기를 했습니다. 그런데 좋은 특허를 잘 받아냈다고 끝이 아닙니다. 그 특허가 실제로 돈이 되느냐, 팔리느냐는 전혀 다른 문제거든요. 여기서 많은 분들이 놓치는 함정이 하나 있습니다.
오늘은 그 이야기입니다. 이번에도 시작 전에 짚고 가죠. 이 모든 이야기는 인공지능으로 기술 발전에 가속이 붙는 세상을 전제로 한 추론이지, 단정이 아닙니다.
베낀 걸 증명하는 건 내 몫이다
먼저 깔고 갈 게 하나 있습니다. 특허의 권리 범위는 1편에서 봤듯이 '청구항'이라는 문장으로 정해집니다. 누군가 그 청구항에 적힌 대로 만들거나 작동시키면 침해죠.
그런데 여기 중요한 원칙이 있습니다. 침해를 증명할 책임은 특허 주인한테 있다는 겁니다. "저 회사가 내 특허를 베꼈다"고 주장하려면, 저 회사 제품이 내 청구항대로 작동한다는 사실을 내가 입증해야 합니다. 상대가 "안 베꼈다"를 증명하는 게 아니라, 내가 "베꼈다"를 증명해야 하는 거죠.
말로는 쉬워 보이는데, 여기서 소프트웨어의 함정이 나옵니다.
소프트웨어는 속이 안 보인다
소프트웨어 알고리즘은 제품 안에서 안 보이게 돌아갑니다. 이게 결정적입니다.
로봇이 움직이는 건 밖에서 다 보입니다. 팔을 들고, 물건을 집고, 사람을 피하죠. 그런데 그 안에서 어떤 알고리즘으로 그렇게 움직였는지는 밖에서 알 수가 없습니다. 똑같이 팔을 들어도 A 방식으로 계산했는지 B 방식으로 했는지, 겉만 봐서는 구별이 안 되거든요.
그러니 "저 회사가 내 알고리즘을 베낀 것 같다" 싶어도, 소송에 들어가기 전까지는 그냥 추측입니다. "아마 내 방식을 썼을 거야"라는 심증만으로는 못 이깁니다. 증거가 없으니까요.
증명하려면 '증거개시'까지 가야 한다
그럼 속이 안 보이는 알고리즘 침해는 어떻게 증명할까요. 미국 특허 소송의 그 유명한 절차를 거쳐야 합니다. 증거개시, 영어로 디스커버리(discovery)라고 합니다.
이게 뭐냐면, 소송 과정에서 상대방이 가진 내부 자료를 법적으로 강제로 열어보는 절차입니다. 설계도, 소스코드, 내부 문서까지요. 비유하자면 수사기관이 압수수색으로 상대 컴퓨터를 들여다보는 것과 비슷한 일을, 민사소송에서 한다고 보시면 됩니다. 미국 특허 소송이 무섭다는 이유 중 하나가 바로 이 디스커버리예요. 상대 회사 속을 들여다볼 수 있으니까요.
자, 그럼 디스커버리까지 가면 알고리즘 침해도 증명되겠네요? 맞습니다. 그런데 문제는 그 전입니다.
비싸고, 길고, 이긴다는 보장도 없다
디스커버리는 소송에 들어가야 열립니다. 그리고 소송은 비싸고, 길고, 불확실합니다.
생각해 보세요. 침해가 의심돼서 소송을 걸었습니다. 큰돈을 들여 디스커버리까지 갔습니다. 그런데 막상 상대 소스코드를 열어봤더니 사실은 안 베꼈더라. 이러면 막대한 비용만 날리고 끝입니다. 이길 줄 알고 들어갔는데 패가 안 맞았던 거죠.
그러니까 속이 안 보이는 특허는, 들고 있어도 그걸로 돈을 받아내기까지가 한참 멉니다. 막대한 소송비를 먼저 쏟아붓고, 디스커버리라는 도박을 통과해야 하고, 그러고도 이긴다는 보장이 없습니다.
그래서 이런 특허는 안 팔리거나 헐값이 된다
이 불확실성이 곧바로 특허 값으로 이어집니다.
특허를 사고파는 전문 기업들이 있습니다. 좋은 특허를 사 모아서 침해 기업한테 권리를 행사해 수익을 내는 회사들인데, 업계에서는 NPE라고 부릅니다. 이들이 특허를 살 때 가장 먼저 보는 게 바로 입증 가능성입니다. "이 특허, 침해를 밖에서 확인할 수 있나?"
그런데 알고리즘처럼 속이 안 보이는 특허는 이 질문에서 막힙니다. 침해를 확인하려면 소송과 디스커버리까지 가야 하니까요. 그래서 NPE는 이런 특허를 아예 안 사거나, 산다고 해도 "이길 수도 있고 질 수도 있는" 가능성만 보고 값을 확 후려칩니다. 도박성 자산을 비싸게 살 사람은 없으니까요.
같은 말을 뒤집으면 — 보이면 팔린다
이걸 뒤집으면 답이 나옵니다. 밖에서 보이는 것에 권리를 건 특허는 완전히 다릅니다.
로봇이 특정 방식으로 움직이는 것 자체에 청구항을 걸어두면 어떻게 될까요. 디스커버리고 뭐고 필요 없습니다. 그냥 제품이 움직이는 걸 밖에서 관찰만 해도 침해가 증명됩니다. 입증이 쉬우니 소송 승률이 확실하고, 그래서 값이 "가능성"이 아니라 "확정"으로 섭니다. NPE 입장에서도 안심하고 살 수 있는, 팔리는 특허가 되는 거죠.
한 단계 더 들어가면 고수의 한 수가 나옵니다. 밖에서 보이는 행동에 권리를 걸되, 그 행동이 반드시 특정 내부 방식을 썼다는 걸 의미하도록 청구항을 짓는 겁니다. "이렇게 움직였다면 = 반드시 내 방식을 쓴 것"이라는 다리를 놓는 거죠. 그러면 속이 안 보이는 알고리즘까지 겉모습만으로 잡아낼 수 있습니다. 안 보이던 걸 보이게 만드는 셈입니다.
참고로 이런 사정 때문에 현장에서는 말도 조심하게 됩니다. 기업이 침해 여부를 물어오면, 경험 있는 변리사는 어지간해선 "이건 침해입니다"라고 딱 잘라 단정하지 않아요. 뚜껑을 열기 전엔 아무도 확신할 수 없으니, "면밀히 분석할 핵심특허입니다" 정도로 무게는 실어주되 여지를 남깁니다. 보이지 않는 특허가 가진 본질적 한계를 아는 사람의 신중함인 거죠.
정리하면
특허의 가치는 "얼마나 대단한 발명이냐"가 아니라 "침해를 얼마나 쉽게 증명하느냐"에 크게 좌우됩니다. 속이 안 보이는 소프트웨어는 디스커버리까지 가야 입증되는데 비용은 막대하고 이긴다는 보장도 없으니, 안 팔리거나 헐값이 됩니다. 반대로 밖에서 보이는 행동에 권리를 건 특허는 관찰만으로 입증되니 제값에 팔립니다. 보여야 비싼 거죠.
여기까지 오면 이제 마지막 질문이 남습니다. 좋은 길목을 골랐고, 밖에서 보이게 권리도 걸었습니다. 그런데 그 특허를 어떻게 써야 나중에 무효로 죽지 않을까요. 똑같은 발명이라도 청구항을 어떻게 짓느냐에 따라 살아남기도 하고 허무하게 죽기도 하거든요.
다음 편에서는 바로 그 이야기, 블로킹 특허 만들기의 마지막 단계인 변리사의 천재성에 대해 풀어보겠습니다.
국제특허 동천 대표변리사 · 아이피파트너 운영